É sabido que o ordenamento brasileiro acompanha as regras da estrutura jurídica abrangida pelo sistema civil law ou romano-germânico, que possui como principal característica a forte atuação da lei. Assim, as decisões tomadas pelos tribunais geralmente levam em consideração o conteúdo do texto normativo positivado na legislação. Nesse sentido, positivar esse conteúdo como lei se torna mister, fato crucial para a garantia dos direitos sociais.
Porém, observando a estrutura presente no sistema common law ou anglo-saxônico, percebe-se que a analogia e os costumes dominam a maior parte das decisões judiciais. Nesse caso, a jurisprudência é sua característica fundamental.
Qual a diferença entre civil law e common law?
Ambos sistemas têm como objetivo a segurança jurídica, entretanto, o civil law almeja a segurança por meio de leis, ao passo que, o common law a busca por meio de precedentes judiciais. [1] Lei, doutrina, costume e jurisprudência objetivam um mesmo propósito: preservar e garantir os direitos do homem e do cidadão.
O civil law caracteriza-se por sua codificação, ou melhor, o conteúdo literal positivado na forma de uma lei. Todo direito, a começar pelo mais indomado, o direito civil, foi aprisionado em milhares de artigos organicamente sistematizados e contidos em alguns livros chamados "códigos". [2] Esse sistema, adotado pelo Brasil, define que a lei, por si só, é suficiente e plenamente aplicável, limitando a interpretação do juiz no seu processo de aplicação aos casos concretos. Este caráter "legicêntrico" foi positivado no ordenamento jurídico pela Constituição Federal, artigo 5º, II, ao estabelecer que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". [3]
O common law, por sua vez, nem sempre foi como é hoje, mas sua principal característica sempre esteve presente: casos concretos são considerados fontes do direito. O direito inglês, berço desse sistema, nasceu e se desenvolveu de um modo que pode ser qualificado como "natural": os casos iam surgindo e iam sendo decididos. Quando surgiam casos iguais ou semelhantes, a decisão tomada antes era repetida para o novo caso. [4] Portanto, a produção legislativa é renegada ao plano secundário, assim, a analogia e os costumes são as principais responsáveis por regular as relações entre os indivíduos.
Prós e contras do civil law e common law
Nitidamente, por abranger todas as possíveis divergências fáticas e fornecer ao
caso concreto uma solução, a estrutura jurídica do civil law permite uma garantia ao
direito de cada cidadão. Além disso, facilita o acesso ao conteúdo dessa literatura a
todos, indistintamente, para que estes adquiram conhecimento sobre o ordenamento que
os abrangem.
Por outro lado, ordenamentos subordinados a leis necessitam de um
eficiente "plano de uso", maximizando positivamente os impactos que a lei pode
produzir. Indubitavelmente, aplicar uma norma de maneira ineficaz prejudica em
demasia os fins de um ordenamento, como é o caso do Brasil, em que a burocracia e a
impunidade lesionam gravemente a equidade e a ética, princípios fundamentais para a
segurança de uma nação.
Utilizar da jurisprudência para abranger casos semelhantes, além de diminuir a
carga processual e os gastos públicos com processos de um país, permitiria flexibilizar o
Poder Judiciário, de modo a atender eficientemente os conflitos entre os cidadãos. Essa é uma característica falha no Brasil, visto que os processos são
lentos e onerosos, sendo o acesso a justiça um caminho incerto e inseguro.
Ainda, não
se tratando apenas de processos, mas de contratos, verifica-se a burocracia do romano-germânico. Conforme o art. 1267, do Código Civil, "a propriedade da coisa não
se transfere por negócio jurídico antes da tradição". Porém, em países
como a Itália e a Bélgica, o simples contrato gera o direito real, sem ser necessário
ocorrer a tradição. Sem dúvidas, o anglo-saxônico destaca-se em relação ao romano-germânico, principalmente na maximização e eficiência
frente ao caso concreto, diminuindo a burocracia instaurada durante os processos e agilizando a sentença final. Por outro lado, requer maior preparo do juiz, a fim de que
não cometa equívocos quando se servir da analogia para atender o caso concreto de
maneira equânime.
Common law seria melhor para o Brasil?
Utilizar do modelo anglo-saxônico no Brasil acarretaria em grande diminuição
dos processos pendentes no STF, já que a maior parte dos
processos judiciais muito possuem de semelhança ente si. Assim, a jurisprudência
permitiria um mesmo tratamento frente casos semelhantes e a sentença seria breve e
eficaz.
Como Kant ao criar o Apriorismo Kantiano, um novo modelo jurídico deve ser criado aproveitando as qualidades de ambos os sistemas e refutando seus defeitos. De fato, isso já é realizado no ordenamento brasileiro, principalmente no tocante às lacunas da lei, quando outras formas de interpretação são procuradas pelo juiz (costumes e casos semelhantes).
É sabido, porém, que qualquer modelo seja correto, desde que possa atender as necessidades do contexto em que se encontra. O maior desafio brasileiro é justamente tornar seu amplo e completo ordenamento digno de aplicabilidade, o que, neste momento, não é observado.
Como Kant ao criar o Apriorismo Kantiano, um novo modelo jurídico deve ser criado aproveitando as qualidades de ambos os sistemas e refutando seus defeitos. De fato, isso já é realizado no ordenamento brasileiro, principalmente no tocante às lacunas da lei, quando outras formas de interpretação são procuradas pelo juiz (costumes e casos semelhantes).
É sabido, porém, que qualquer modelo seja correto, desde que possa atender as necessidades do contexto em que se encontra. O maior desafio brasileiro é justamente tornar seu amplo e completo ordenamento digno de aplicabilidade, o que, neste momento, não é observado.
Tentar trazer o modelo common law para cá seria errôneo, visto que países como a Inglaterra utilizam-no há muito tempo e seu povo possui uma cultura diferente da brasileira. Para esse sistema ter sucesso no Brasil, deveria ser implantado de maneira paulatina. Conveniente seria modificar a estrutura e o pensamento popular, no entanto, isso levaria tempo e insegurança. Portanto, o mais adequado é aprimorar o atual sistema vigente, garantir a aplicabilidade da lei e evitar a burocracia que favorece os detentores do poder e suas aspirações.
Por Leonardo Borsatti
Referências
[1] GALIO, M. H. História e formação dos sistemas civil law e common law: a influência do direito romano e a aproximação dos sistemas. 2014.
[2] GROSSI, Paolo. Primeira lição sobre o direito. Tradução por Ricardo Marcelo Fonseca. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pg. 51.
[3] RAMIRES, Maurício. Crítica à aplicação de precedentes no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, pg. 61.
[4] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Interpretação da Lei e de Precedentes: civil law e common law. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 99, v. 893, março 2010, p. 54.
[2] GROSSI, Paolo. Primeira lição sobre o direito. Tradução por Ricardo Marcelo Fonseca. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pg. 51.
[3] RAMIRES, Maurício. Crítica à aplicação de precedentes no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, pg. 61.
[4] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Interpretação da Lei e de Precedentes: civil law e common law. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 99, v. 893, março 2010, p. 54.